Al vele jaren interpreteert de rechter wetgeving en past die met interpretaties aan nieuwe  omstandigheden aan; lost onduidelijkheden op; zorgt er voor dat in rechtspraak toch regels worden ontwikkeld waar de wetgever (nog) niet aan toe is gekomen; interpreteert wetten conform verdragen en EU-recht; laat wetten buiten toepassing als er een onoplosbare strijd is met verdragen dan wel EU-recht; waarschuwt soms de wetgever dat deze fouten in de wetgeving dient op te lossen teneinde een buitentoepassing verklaring te voorkomen, en geeft aan EU-recht voorrang waar er strijd is tussen nationale regels en EU normen en regels.

Wat de rechter, ondanks dit alles niet mag, is wetgeving beoordelen op grondwettigheid, noch ten aanzien van strijd met algemene rechtsbeginselen zoals bij voorbeeld het rechtszekerheidsbeginsel, dan wel het evenredigheidsbeginsel. Dat laatste hadden we node gemist in de kinderopvangtoeslag affaire. En het rare is dat ten aanzien van pure nationale kwesties, zoals de kinderopvangtoeslag, de rechter op grond van art. 120 grondwet wetgeving niet aan het evenredigheidsbeginsel mag beoordelen, maar dat wel mag en zelfs moet doen als het gaat om kwesties die van doen hebben met EU-recht. Dus bij voorbeeld zaken aangaande mededinging, of persoonsgegevens of BTW. Daar hebben burgers met andere woorden grotere rechtsbescherming dan ten aanzien van puur nationaal rechtelijke kwesties. Voor het noodzakelijke vertrouwen in ons parlementaire stelsel is die anomalie opvallend.

Daarenboven zien we dat rechters op die manier kunnen inspringen in het gat dat wordt gelaten door de samenballing van parlement en uitvoerende macht, en de vergroting van overheidsmacht en terreinen van ingrijpen: die grotere macht van de (uitvoerende) overheid is niet gepaard gegaan met een sterkere parlementaire controle, maar in tegendeel met een samenballing van parlementaire meerderheid en regering en met de ontwikkeling naar wetgeving als instrument van overheidsbeleid. Daarbij zijn mogelijkheden van rechterlijk ingrijpen cruciaal als uitdrukking van de rechtsstaat en om de wetgever ook aan het recht te binden.

Alle reden dus om art. 120 grondwet te doen schrappen. En daarvoor is geen constitutioneel hof nodig: dat hadden we niet en missen we ook niet ten aanzien van toetsing aan EU-recht of toetsing aan verdragen. En missen we ook niet waar het gaat om de interpretatie van wetgeving of het ontwikkelen van rechtspraak terzake van wetgevende lacunes. Maar, zoals we weten, een grondwetsverandering kost tijd, en Rutte4 heeft van de invoering van het toetsingsrecht ook niet bepaald een grote prioriteit gemaakt, zo laat het regeerakkoord zien. Los van de vraag of er überhaupt een 2/3 meerderheid voor is.

Wat kunnen we dan wel doen om rechters het noodzakelijke instrumentarium te geven en daarmee aan burgers het vertrouwen in de overheid. Mijn voorstel is de volgende praktische weg:

De wetgever/ de Tweede Kamer maakt duidelijk aan de rechterlijke macht dat men graag geïnformeerd wil worden indien er in een rechterlijke kwestie een grondwettelijke of fundamentele beginselen betreffende kwestie is die de rechter vanwege art. 120 grondwet niet mag oplossen. De wetgever/ TK committeert zich dan deze kwestie, bij voorbeeld in een daartoe specifiek op te zetten (kamer)commissie, aan de orde te stellen en zo spoedig mogelijk met wetgeving te redresseren. Een en ander kan gebeuren door deze gang van zaken neer te leggen in het Reglement  van Orde van de Tweede Kamer, of in een specifieke interpretatieve wet, of bij voorbeeld door opname van een daartoe strekkende bepaling in de Wet Algemene Bepalingen. De rechterlijke macht neemt daarbij op zich om uitspraken waarin als ‘obiter dictum’ een grondwettelijke issue wordt aangekaart, aan de Tweede Kamer te doen toekomen. En idem uitspraken waarin de wetgever aangeduid wordt dat een wet (wegens verdragsrechtelijke incompatibiliteit) flukse aanpassing behoeft. Alsdan kan de Tweede Kamer dan ook op de verwerkelijking daarvan toezicht houden en aandringen op een snelle oplossing (anders dan het geval is geweest ten aanzien van Box3 dat de rechter eind 2021 in strijd met verdragsregels oordeelde en waar de kwestie al jaren speelde en het regeerakkoord een oplossing weer uitstelde tot 2025…).

En het juridisch onderwijs zal in studiemateriaal en onderwijs studenten meer bewust moeten maken van de noodzakelijke rol van de rechter, in de vele perspectieven van interpretatie en compatibiliteit met verdragen, EU recht, grondwet en algemene beginselen, en ook als controleur en bewaker van de rechtsstaat.

Deze bijdrage is een zeer korte samenvatting van mijn afscheidscollege van 25 maart 2022 aan de Universiteit Maastricht. Er is ook een Engelstalige versie: A.W. Heringa, In Courts We Trust, Eleven International Publishing, Den Haag 2022.